Лицензиране на дигитални източници на информация:

Как да избегнем юридическите капани?

 

Емануела Джиавара, LLM
Лондон, септември 2001 г.

Съдържание

I. Увод

II. Авторско право или лицензиране

III. Лицензионна рамка

IV. Обяснение на отделните клаузи

V. Кои клаузи трябва да се избягват

VI. Контролен списък

VII. Източници

 

Забележка към второто издание: Това ръководство е написано и актуализирано от Емануела Джиавара,LLM, за финансираните от Европейската комисия проекти ECUP+ и CELIP. Координaтор на тези проекти е EBLIDA (Европейско бюро на библиотечните, информационните и документационните асоциации). Първото издание е публикувано през ноември 1998 г., а второто излиза през септември 2001 г.

Проектът ECUP + (Европейска платформа на потребителите на авторски права) цели да се повиши информираността и да се стимулират дискусиите по проблемите на авторското право както сред самите библиотекари, така и между тях и прово-имащите; да се да се съставят образци на лицензионни клаузи за закупуване и използване на електронна информация и да се създаде Централно звено за авторско право.

Проектът CELIP (Платформа на Централна и Източна Европа за лицензионна информация, 2000-2001) има за цел да се разшири обхвата на ECUP + с включване на проблемите на лицензирането в Централна и Източна Европа, и развиване на професионалните умения на библиотекарите и информационните специалисти в този регион.

Увод

В средата на хартиен носител, библиотекарят набавя книги, които са по принцип достъпни за читателите за неограничено време. Веднъж закупена, книгата остава завинаги собственост на библиотеката. В дигиталната среда, обратно, от библиотекаря в много случаи се очаква да купи достъп до електронното копие за определен срок от време и ползване. Достъпът най-често се купува чрез лиценз. Лицензът представлява формално упълномощаване да се извърши нещо, което в противен случай би било незаконно. Лицензите най-често се регулират посредством закона за договорите. Степента на достъп до и позволеното използване на електронно списание зависи най-много от условията, които са залегнали в лиценза за указания продукт.

 

Когато притежателят на авторско право (в много случаи това е издателят) изпрати лицензионно споразумение, това означава, че фактически той изпраща покана за уговаряне на условията, при които продуктът или продуктите могат да се използват. Обикновено се изпраща образец на лиценз, който трябва да се прочете, да се промени, ако е необходимо, и да се върне на издателя като се упоменат условията, при които библиотеката е склонна да приеме договора. При CD-ROM носители лицензът е на гърба на опаковката.

Повечето от лицензите се пишат от юристи и техническият език, на който са написани, затруднява четенето им от страна на много библиотекари. Независимо от това, много е важно да се разбере споразумението, което е постигнато.

Липсата на подпис под споразумението или пренебрегване на условията в него не лишават споразумението от законна сила. В действителност, използването на продукта или на услугата след като са известени условията, често пъти се тълкува като приемане на тези условия.

Настоящият наръчник бе съставен с цел да Ви помогне да разберете последствията от някои клаузи залегнали в един образец на лиценз.

Авторско право или лицензиране

В продължение на много години библиотекарите и техните представителни организации са подържали тезата, че съществуващите изключения, които са свързани с авторското право, се запазват за материалите в печатен формат и се разпростират също и върху използването на дигиталните източници на информация.

Въвеждането на закона за договорите за регулиране на използването на дигитални източници постави въпроса за статута на изключенията от авторското право. Основното в закона за договорите е схващането за свободата на договаряне, което означава, че страните в договора са свободни да уговорят условията за използване на авторския материал или да се откажат от правата, които законът за авторското право им предоставя.

Когато преговорите се извършват от равнопоставени страни нещата са справедливи и честни. В случая с авторското право, не трябва да се забравя, че едната страна има изключителното право (монополно право), а другата страна, в разглеждания случай - библиотеката, желае да има достъп до материалите, за да изпълни предназначението си. Освен това, библиотеката не винаги осъзнава факта, че лицензите могат да отменят изключенията от авторското право.

В момента юристите са разделени по отношение на статута на изключенията от авторското право и отговорностите на правителствата в тази област. Междувременно, бихме посъветвали всеки, който уговаря такива лицензи, да включи в тях следната клауза:

"Този лиценз ще допълва и разширява правата на лицензодателя които той има по националния закон за авторското право и нищо в лиценза не трябва да изключва, изменя или засяга по някакъв начин нито едно от правата установени по този закон или чрез други допълващи законодателни документи. "

Тази клауза поне създава гаранцията, че установените по закон права, в съответствие с националния закон за авторското право, не могат да бъдат отменени от лиценза.

 

Лицензионна рамка

Общо взето, едно лицензионно споразумение се състои от клаузи, които се отнасят до:

· Страните

· Изложение на фактите

· Тълкувание на споразумението

· Дефиниции

· Избор на закон

· Самото споразумение

· Правата, които се дават по силата на лиценза

· Ограничения при ползването

· Времетраене и прекратяване на лиценза

· Доставка и достъп до лицензираните материали

· Лицензионна такса

· Задължения (на библиотеката) по лиценза

· Изпълнение и оценка

· Гаранции, задължения, обезщетения

· Непредвидени обстоятелства

· Прехвърляне на права

· Уведомяване

· Решаване на спорове

· Приложения

· Подписи

 

Вместо да използваме думите Лицензодател /Издаващият лиценза/ и Лицензополучател /Получателят на лиценза/, ние ще наричаме получателя на лиценза "библиотеката" и издаващия лиценза "издателя". Не всички клаузи ще бъдат обсъждани подробно. Някои от тях са ясни от само себе си.

Обяснение на отделните клаузи

Изложение на фактите

След като се дадат подробни данни за двете страни, обикновено следват няколко параграфа, които се наричат изложение на фактите. Изложението на фактите дава кратко описание на целта на договора. Строго погледнато, то не е част от договора. Ролята на изложението на фактите е да представи накратко целите на страните и фактологичния контекст, в който договорът за използване е бил първоначално съставен, така че в бъдеще, ако бъде оспорван, да може да бъде тълкуван.

Тълкувание на споразумението

Дефиниции

Писането на юридически текстове изисква точно формулиране. Когато термините са сложни или е необходимо време, за да се обясни някоя кратка фраза, избира се дума, която може да обозначи съответния термин или фраза както в стенографията. Често пъти хората преглеждат бегло тълкувателните норми в законовите актове, но тези тълкувателни клаузи не бива да се пренебрегват; една едва доловима промяна на смисъла на една дефиниция може да има сериозно отражение върху целия договор. Също така, ако някаква неприятна изненада е включена умишлено в един договор, най-често тя е включена именно тук.

Избор на закон

Основна клауза в този раздел е законът, който е избран за тълкувание на лиценза и съдебната инстанция, която е избрана за подаване на иск срещу издателя или библиотеката. В повечето лицензи ще откриете, че избраният закон е този, който е най-подходящ за издателя. От гледна точка на разходите, съветваме Ви да промените тази клауза така, че тя да съдържа онзи закон и онази съдебна инстанция, които са подходящи за Вас или и за двете страни. Очевидно, за да защитавате правата си, Вие не бихте желали да използвате закон на САЩ за тълкувание на Вашия лиценз и да използвате съдилищата на САЩ.

Споразумението

Това е сърцевината на договора. Споразумението резюмира какво се продава или предоставя на съответната цена. То трябва да бъде написано на ясен и недвусмислен език. Ако условията са формулирани с пожелателен тон, те няма да са обвързващи. Най-важно, споразумението трябва да определя какво се купува за цената, която плащате. Всичко, което пропуснете да споменете в списъка, ще трябва да си го набавите срещу допълнително заплащане.

Правата предоставени по лиценза

Клаузите по този раздел определят какво имате право да правите с лицензираните материали. Проверете дали сте изброили всички дейности, които бихте искали да извършвате, или които искате вашите читатели да могат да правят с лицензираните материали. Нещата, които не сте упоменали няма да бъдат разрешени, освен ако Вие не влезете отново в преговори за лиценза или не си купите по-късно допълнителни права с друг лиценз. Списъкът от дейности може да бъде толкова дълъг или толкова къс, колкото желаете; това зависи от цената, която можете да си позволите да платите. Внимавайте – не би трябвало да се договаряте за установените по закон права, които са Ви вече дадени по силата на Вашия национален закон за авторското право или по силата на международни договори (вж. също раздела Авторско право или лицензиране на стр. 2 и по-специално предложената клауза, която гарантира Вашите права по закон). Тези права дори не трябва да се упоменават в лиценза, но ние сме забелязали, че много библиотекари предпочитат да ги впишат в лиценза като "паметна бележка" за удобство.

Изключително важно значение в настоящия раздел се отделя на въпроса как са дефинирани упълномощените /правоимащи/ читатели или местата, откъдето те ще има достъп до лицензираните материали.

Най-често срещаното разделение на упълномощените потребители, което се използва в днешно време от издателите е "Упълномощени потребители" и "Случайни посетители". Какво се крие, обаче, зад тези термини може да варира силно от лиценз до лиценз.

Групата за управление на ECUP не е съгласна с разделението на "Упълномощени потребители" и "Случайни посетители" защото счита, че те са объркващи. "Случайните посетители" са също упълномощени да използват лицензираните материали, но в много случаи не по същия начин както упълномощените, право-имащи потребители.

По-изчерпателно разделение е това на "Членове" на институцията и на "не-членове". Не-членовете могат да се разделят на "регистрирани посетители", "нерегистрирани посетители" (например, посетители на общодостъпна библиотека) и "регистрирани дистанционни потребители".

В края на краищата, без значение е как ще наречете потребителите стига дефинициите да обхванат потребителските групи, на които искате да предоставите достъп. Членовете, регистрираните посетители, регистрираните дистанционни потребители и място на ползване могат да се дефинират както следва:

 

Членове на

институцията

Членове на персонала, наети, или по друг начин, акредитирани към институцията и студентите на тази институция, на които е разрешен достъпа до сигурната мрежа, и на които е издадена входна парола или друго удостоверение за верификация.

Регистрирани

посетители

Членове на обществеността, които са регистрирани с открита регистрация като право-имащи потребители на библиотечни услуги, и на които е разрешен достъп до сигурната мрежа посредством работни станции, намиращи се в библиотеката, и на които е издадена входна парола или друго удостоверение за верификация.

Нерегистрирани посетители

Членове на обществеността, които не са регистрирани като потребители на библиотечните услуги, и на които е разрешен достъп до сигурната мрежа посредством работни станции, намиращи се в библиотеката с определена цел, както е упоменато в споразумението.

Регистрирани

дистанционни

потребители

Организация или отделни членове на обществеността регистрирани като право-имащи потребители на библиотечните услуги, и на които е разрешен достъп сигурната мрежа от други места, извън библиотеката.

Място на ползване

Места в библиотеката или други такива места, където работят и учат членовете, включително местата в жилищата или помещенията на членовете.

 

Даденият по-долу списък ще Ви даде представа за правата, включени в лицензите за място на ползване, които могат да се намерят на пазара днес.

Правото:

· Да се влиза в сървъра на издателя;

· Да се съхраняват лицензираните материали на място;

· Да се интегрират лицензираните материали в инфраструктурите на локалната система и информационните услуги;

· Да се индексират лицензираните материали;

· Да се направят лицензираните материали достъпни за членовете на институцията от работното им място за целите на изследователската им работа, за преподаване и обучение;

· Да се позволи на членове на институцията да отпечатват и/или да изтеглят отделни статии за целите на изследователската им работа, за преподаване или обучение;

· Да се предоставя достъп до и да се разрешава копирането от страна на регистрираните посетители за целите на изследователската им работа, за преподаване и обучениео;

· Да се разрешава размножаването и включването на копия (на хартия или в електронна форма) в курсовите материали.

Трудни въпроси за разрешение остават междубиблиотечната заемна служба и доставката на електронни документи. В света на печатното слово между-библиотечната заемна служба (МЗС) за печатни материали отдавна съществува като широко приета дейност. В електронна среда, терминът МЗС, а и самата дейност, са горещо оспорвани проблеми. В продължение на няколко години библиотекарите и издателите се опитват да стигнат до обща позиция. Една от пречките за постигане на споразумение е липсата на ясни дефиниции, които да отразяват желанията на библиотекарите – а именно как те предлагат да предоставят на други своите източници на информация.

Изключително важно е да се прави разграничение между Междубиблиотечната заемна служба за печатни документи и Междубиблиотечната заемна служба за електронни документи. Преди всичко, терминът заемам предполага, че материалът по някое време ще бъде върнат. Това, обаче, става само с книгите в печатна форма но не и с материалите в електронна среда. Термините, които отразяват тази заемна дейност по-точно са "междубиблиотечно общо ползване" и "междубиблиотечна употреба". Когато тази дейност е ограничена само до споделяне на информацията между библиотеките, а не с трети страни, тези термини могат да се използват заедно при поискване за доставка на документи по електронен път за крайни потребители (трети страни).

Междубиблиотечната заемна дейност в електронна среда не е била изследвана подробно. Повече изследвания съществуват в областта на доставката на документи по електронен път. Една много ценна публикация е "Сравнителен анализ на проблемите на авторското право при доставка на документи по електронен път", от д-р П. Бърнт Хугенхолц и Дирк Дж.Ж. Висър. През 1994 г. Европейската комисия – Генерална дирекция ХIII (DGXIII) помоли Института за Закона за информацията към университета в Амстердам да анализира и сравни законите за авторското право в страните от ЕС и ЕАСТ (EFTA), които третират доставката на документи по електронен път. Едно от заключенията на сравнителния анализ беше, че в много европейски страни, отсъствието на законодателни и правни указания затруднява, и дори прави невъзможно, точното дефиниране на статута на авторското право при доставката на документи по електронен път.

Ясно е, че ще мине известно време докато се намерят задоволителни от правна гледна точка решения и за двете страни. Междувременно, от изключително значение е библиотекарите и издателите да се опитат да разберат позицията и желанието на другата страна и да намерят работни решения като дефинират колкото е възможно по-точно дейностите, които те желаят да извършват. Това не само ще помогне на хората, които вземат решения в законодателния процес, но ще помогне и на библиотекарите и издателите при водене на преговори за лицензи на електронни източници на информация.

Ограничения при ползването

Тези клаузи съдържат информация за това, което не Ви е позволено да правите с лицензираните материали. Най-често те са:

· Значително и систематично възпроизвеждане;

· Повторно разпределение, препродаване, заемане или отдаване на лиценза;

· Систематична доставка или разпространение в каквато и да е форма на друго лице, което не е член на институцията;

Времетраене и прекратяване на лиценза

Времетраене

Ако няма конкретна разпоредба освен споразумението по отношение на срока на започване на действието на лиценза, той започва да действа от датата, на която е подписано лицензионното споразумение. Често пъти, обаче, се включва разпоредба, която, за да се избегнат недоразумения, указва точно началото на влизането в сила на лиценза. Ако е посочена друга дата, а не тази на подписването, няма причина, при желание от двете страни, началната дата да бъде дата преди датата на подписването .

Срокът на лиценза е периодът от време, за който издателят трябва да предостави достъп, а библиотеката трябва да заплати за този достъп. Лицензът може да бъде "анулиран" преди изтичането на срока, ако има основателно нарушение на лиценза или има някаква друга разпоредба, която позволява по-ранно прекратяване (напр. при настъпването на някакво събитие като неплатежоспособност, или при предизвестие от една от страните в определен срок).

Лицензите могат да бъдат валидни за толкова дълъг период от време, колкото желаят страните и винаги могат да бъдат подновявани. В интерес на точността, посочете датата на прекратяване валидността на лиценза, вместо да давате продължителността на срока на действие на лиценза. Възможно е да получите лиценз, който продължава за неопределен срок от време и може да се прекрати чрез своевременно предизвестие.

Прекратяване

Един лиценз трябва винаги да съдържа условия, които определят механизма или обстоятелствата, при настъпването на които се прекратява неговото действието. Това е необходимо, за да може библиотеката да не бъде обвързана с договор, чрез който тя се задължава да заплаща за продукти или услуги, които издателят не доставя по подходящ начин, или които библиотеката не желае да получава повече.

Според общия закон за договорите, един договор може да бъде прекратен по всяко време чрез предизвестие, ако другата страна не изпълни някое от задълженията си. Това се прилага само ако има сериозно нарушение.

Едно практично решение на проблема е да се предвиди в споразумението механизъм за възможност страната, която е нарушила договора, сама да отстрани нарушението. Обикновено за целта се предоставя срок от тридесет дни от датата на получаването на писменото предизвестие. Ако нарушението бъде отстранено в този срок, прекратяването не влиза в сила. Ако нарушението не бъде отстранено в дадения срок, договорът се прекратява. При прекратяване поради нарушение от страна на издателя, справедливо е да се предвиди издателят да заплати на библиотеката някаква част от лицензионната такса, която съответства на заплатения, но неизтекъл срок на действие. Тази разпоредба трябва да се включи в клаузата на договора относно нарушенията.

Непрекъснат достъп

 

Може да е необходимо някои от разпоредбите да продължат да действат и след прекратяването на споразумението. Особено важен е непрекъснатият достъп до лицензираните материали. Това трябва да стане в случай, че лицензът се прекрати поради изтичане на срока или при известни условия, или нарушения на договора. Непрекъснатият достъп не е нещо, което се предоставя автоматично. Той трябва да се включи в специална клауза на лиценза. И в двата случая библиотеката трябва да поиска от издателя да й се предостави непрекъснат достъп до лицензираните материали по силата на лиценза - било от сървъра на издателя или чрез трета страна, или като се предоставят електронните файлове на библиотеката.

Независимо от това дали лицензът се прекратява при нарушение от страна на издателя или библиотеката, трябва да се даде непрекъснат достъп до онази част от лицензираните материали, до която библиотеката е получила законното право на достъп до момента на настъпване на нарушението. Обикновено непрекъснат достъп се дава само от издателя при условие, че библиотеката продължава да изпълнява задълженията си, както те са били договорени чрез лиценза по отношение на ограниченията при ползване, изменения и сигурност.

Доставка и достъп до лицензираните материали

Важно е да сте точни, доколкото това е възможно, относно срока на доставката на лицензираните материали, честотата на доставката, формата и носителя. Очевидно е, че носителят трябва да е във форма, до която библиотеката може да има достъп и да я използва. За да се избегне рискът от бъдещ спор, тези неща трябва да се посочат ясно в лиценза. Ако материалите не пристигат навреме, обикновено издателят има 30 дни, за да отстрани нарушението (вж. прекратяване). Съветваме Ви да посочите подробностите в приложението, вместо в основните клаузи на лицензиония договор.

Ако искате да получите електронното копие преди или заедно с печатното копие, трябва да включите в лиценза съответната клауза. В случай, че части от лицензираните материали са изтеглени или прекратени, справедливо е да предвидите разпоредба, която да гласи, че библиотеката може да поиска от издателя да възстанови онази част от таксата, която представлява цената на недоставения лицензиран материал.

Под това заглавие ще намерите и други клаузи, които са свързани с достъпа до лицензирани материали като предоставяне на кодове за достъп и подходящ капацитет и честотния обхват на сървъра на издателя за целите на библиотеката и т.н.

Лицензионна такса

Лицензионната такса може да се включи в главната клауза или в отделно приложение. Лицензионната такса трябва да включва всички такси за всички услуги и продукти, които се предоставят от издателя, както и всички продажби, такси за ползване или подобни, така че в бъдеще да не бъдете принудени да плащате допълнително. Включете разпоредби кога трябва да се плаща лицензионната такса и, ако тя се изплаща на вноски, размерът на вноските и на какъв период от време.

Задължения (на библиотеката) по лиценза

Както разбирате, този раздел е много важен за издателите. Тук ще намерите разпоредби, с които библиотеката обещава, че тя или нейните потребители няма да нарушават авторското право или сродни права, като например изменят, приспособяват, трансформират, превеждат или създават производни версии на лицензираните материали или части от тях.

 

В този раздел библиотеката обещава още, че ще използва или ще позволи на потребителите да използват лицензионните материали в съответствие със сроковете и условията, както те са записани в лиценза. Библиотеките трябва да внимават за клаузи, които поставят твърде големи отговорности пред библиотеката за действия, които не се извършват в съответствие с лиценза, например действия, които не са директно под неин контрол. В случай на нарушение, разумно е библиотеката да уведомява издателя за всяко забелязано нарушение, така че библиотеката да си сътрудничи с издателя, за да се спрат по-нататъшните нарушения. Макар че библиотеката не може да бъде държана отговорна за нарушение от страна на упълномощен потребител, счита се, че библиотеката носи отговорност, ако тя опрощава или насърчава продължаването на нарушението след като е била уведомена за него от страна на издателя.

Гаранции и обезщетения

Общо взето издателите не обичат да дават гаранции, особено в електронна среда. Гаранцията, необходима на библиотеката, е издателят да е собственик на интелектуалните права върху лицензираните материали и да има правото да издава лиценз. Ако един лиценз не съдържа клауза за гаранциите или тази клауза е двусмислена, на библиотеката може да се наложи да плаща два пъти, веднъж на издателя и втори път на лицето, което твърди, че то, а не издателят, е носител на правата върху интелектуалната собственост. Най-често това лице е авторът.

Двусмислена гаранция е тази, която казва, че издателят е "доколкото му е известно" собственик на авторските права върху лицензираните материали. Думите "доколкото му е известно" ангажират библиотеката с тежестта на доказването. Как би могла библиотеката да знае, какво е в главата на издателя? Фактът, че издателят е бил честен но подведен да мисли, че има право да издаде лиценза едва ли е утешение за библиотеката, която трябва да се оправя с вбесения автор, който търси компенсации. Затова клаузата за гаранциите е толкова важна. Нали няма да си купите кола от някого, който не е готов да заяви, че притежава колата, която продава?

Още по-важно е библиотеката да получи уверения, че издателят ще запази и ще съхрани правата си върху интелектуалната собственост за периода на действието на лиценза. Библиотеката иска да е уверена, че издаващият лиценза издател ще има правото да направи това за срока на споразумението - в противен случай библиотеката ще трябва да купува нов лиценз от нов собственик.

Издателите спорят, че поради честото сливане и поглъщане на компании това не е реалистично. Този аргумент показва, че липсва разбиране относно правата върху интелектуалната собственост при подобни сделки.

При сливане производителят (първоначалният изпълнител/издател) се обединява с друг издател и те образуват нова съставна единица. Притежаваните от производителя права върху интелектуалната собственост не се губят (и по този начин гаранцията не се нарушава), тъй като новата съставна единица придобива правата, с което тя продължава съществуващите договори вместо първоначалния издател.

При поглъщане на компания, обратно, няма промяна на носителя на гаранцията (има промяна само на собствеността върху производителя), така че няма да има прехвърляне на права върху интелектуалната собственост (и следователно няма нарушение). Тези права остават притежание на първоначалния изпълнител.

Обезщетението за действия от трета страна по отношение на лицензираните права върху интелектуалната собственост е свързано с разпоредбата за гаранция. Обезщетението трябва да бъде формулирано по такъв начин, че да покрива всички загуби, вреди, разходи, искове и разноски и не трябва да се ограничава, например, само до разходите по лиценза. Потенциалните искове за нарушение на правата върху интелектуалната собственост и разходите за защита на такива искове могат да нахвърлят многократно цената, която библиотеката е платила първоначално за ползването на тези права.

По-долу са дадени примери на клаузи за гаранции и обезщетения:

"Издателят гарантира на библиотеката, че той има пълните права и правомощия да издаде лиценза на библиотеката, и че ползването на лицензираните материали от страна на библиотеката в съответствие с настоящето споразумение не нарушава правата на трети страни. Издателят приема да обезщети библиотеката за всички загуби, вреди, разходи, искове и разноски, които произлизат от някакво действително или предполагаемо нарушение. Това обезщетение се разпростира извън срока на действие на лиценза, независимо от начина, по който е бил прекратен лицензът. Обезщетение не се заплаща, ако библиотеката е променила лицензионния материал по непозволен от лиценза начин."

Непредвидени обстоятелства

Непредвидено обстоятелство е условие, което е извън контрола на страните, например войни, стачки, наводнения, прекъсване на тока, разрушаване на мрежовите устройства, и т.н., което не е било предвидено от страните, и което е попречило на изпълнението на условията в договора. Много лицензи включват разпоредби, които гласят, че ако една от страните не изпълни някое включено в лиценза условие поради непредвидено обстоятелство, тя се освобождава от отговорност и пропускът й да изпълни съответното действие не се счита за нарушение на споразумението.

Прехвърляне на права

Според повечето юрисдикции, търговските договори не се прехвърлят лесно. Едно прехвърляне дава право на една от страните да се освободи от всички задължения по силата на договора и да ги прехвърли на друга страна /т.н. правоприемник/. Прецедентното право за прехвърлянето е сложно и не винаги еднозначно. Освен това прехвърлянето на права често пъти се разрешава от общото право, тъй като първоначалната страна по договора остава отговорна за изпълнението на договора от новия поддоговарящ се. В повечето лицензи за места за ползване ще срещнете следната клауза:

"Настоящият лиценз не може да бъде прехвърлен от нито една от договарящите се страни на друго физическо или юридическо лице, нито пък която и да е от договарящите се страни може да прехвърли чрез нов договор някое е от задълженията си по силата на настоящия договор без писменото съгласие на другата страна; съгласието на тази страна не трябва да се отказва по неразумни причини."

Когато библиотеките искат да образуват консорциум с някой посредник (независимо дали с нова или вече съществуваща единица), на когото с нов договор се прехвърлят определени задачи, трябва да сте сигурни, че издателят е дал своето писмено съгласие. Най-лесно е да включите в текста на лиценза препратка към такова "съгласие".

Такава разпоредба може да бъде например:

"Нищо в тези условия не забранява на библиотеката да изпълни задълженията си чрез упълномощен посредник."

В списъка от дефиниции трябва да бъде пояснено какво се разбира по "упълномощен посредник". Дефиницията на упълномощен посредник не трябва да е твърде конкретна; така на библиотеката се оставя известна свобода за промени в по-късен период от време.

Решаване на спорове

Има няколко начина за решаване на спорове. В съдилищата, чрез арбитраж, и с вещи лица.

Съдебен процес

Както клаузата за арбитража, така и тази за вещото лице не премахват необходимостта от подходяща законова клауза, която да уточнява правната система, на която е подчинен договорът и изпълнението и тълкуванието му, и клауза за това, кои съдилища имат юрисдикция в случай на съдебни спорове.

Съдебният процес в националните съдилища е подходящ за спорове относно факти и тълкувание на закона. Възнаграждението на съдията е задължение на държавата. Съдебното дело може да бъде започнато от всяка една от страните и съгласието на другата страна не е необходимо. Решението на съда е задължително във всички случаи и обикновено има установена процедура за обжалване.

Арбитраж

Арбитражът е решаване на спорове чрез арбитър, назначен от страните в договора, а не от държавата. Хонорарите на арбитъра обикновено се поемат и от двете страни. Този начин е по-частен и по-малко формален, отколкото съдебното дело, макар че с течение на времето той става все повече формализиран. Решенията на арбитъра са задължителни за страните и могат да влязат в сила чрез съда. В Обединеното кралство, например, обжалването се подава, с разрешение за апелация, пред Върховния съд.

Вещо лице

Решението на вещото лице е неформална процедура, при която страните се съгласяват по силата на договора да отнесат същността на спора към вещо лице назначено от страните за разрешаването на спора. Този начин не е подходящ за решаването на спорове, в които е вероятно да се разглеждат правни въпроси. Хонорарите на вещото лице се поемат и от двете страни. Решението на вещото лице е задължително за двете страни и може да бъде приведено в изпълнение чрез съда. Няма възможност за обжалване, освен може би в случаите на очевидна измама или явна грешка.

Приложения

В споразуменията се включват приложения, така че смисълът на споразумението да не се изгуби или замъгли от многобройните детайли. Тези приложения обикновено съдържат по-подробни разпоредби на лиценза и могат да се използват за "изключване" на дълги технически спецификации или поточни схеми. Приложенията са съществена и неразделна част от споразумението. Винаги трябва да има специална разпоредба в основните клаузи за статута на приложенията. В лицензите, приложенията обикновено включват списък на лицензираните материали, датите на доставка, формата и средата на доставката и списък на местата, където могат да се използват лицензираните материали.

Обикновено приложенията следват главните разпоредби, но са включени преди подписите на библиотеката и на издателя.

Клаузи, които следва да се избягват

Клаузи за постигане на разумен и най-добър ефект

В Европейския съюз има страни с традиции в гражданското право (римското право) и обичайното право (прецедентното право). Различия между понятията използвани в гражданското (римското) право и в обичайното право съществуват дори и в различните щати на САЩ. Например, в закона на щата Луизиана доминира римското право, а законът на щата Вашингтон е подчинен на обичайното право. Тази разлика е много важна при тълкуванието на някои клаузи на лицензи, особено клаузите на така наречения "разумен ефект" или "най-добър ефект".

Думите "разумен ефект" и "най-добър ефект" са двусмислени. По принцип съмнението по отношение на смисъла на някой важен термин в клауза на договора прави самата клауза неизпълнима. Съдилищата, които прилагат обичайното право, особено в Обединеното кралство, с нежелание участват в тълкувания на понятието "разумен". Цени, количества, време, задължения и изпълнение са измежду онези термини, където недвусмислеността на тълкуванието на понятията е от жизнено важно значение.

Изискванията на римското право за ясни намерения и точност в смисъла на термините са важни, но не чак толкова. Съдилищата обръщат внимание на смисъла, който страните придават на това, за което са се споразумели и на това, което в тази връзка може разумно да очакват от другата страна.

Изобщо, съветът е да избягвате лошо или неясно дефинирани термини като "разумен" или "най-добър ефект". Тези неясни термини трябва да се обясняват и заменят с ясни/недвусмислени термини и условия. По-добре е да сте абсолютно наясно от самото начало какви са задълженията Ви, отколкото да плащате на съдия да тълкува дали дадено изпълнение е разумно или не.

Клаузи забраняващи анулирането на договора

Все повече библиотекари се стремят да дават приоритет на комплектуването на библиотеките с източници на информация в дигитален формат. Клаузите, които забраняват анулирането на лицензите имат за цел да забранят на библиотеките да прекратят своите абонаменти за издания в печатна форма, като направят абонамент само в електронна форма или поставят минимална граница относно броя на списанията, за които са се абонирали или са получили чрез лиценз. Определението на това деяние е злоупотреба с доминираща позиция и не трябва да се приема – то не трябва да съществува в едно лицензионно споразумение.

Клаузи за конфиденциалност

Тези клаузи за конфиденциалност забраняват на библиотеките да съобщават на други лица цените, използването и други съществени условия на лиценза. Особено, в случаите на консорциум, това условие е неразумно. Издателите трябва да позволят на библиотекарите да следят за използването, да събират релевантни данни за управлението на информацията, която е необходима за обогатяване на колекцията на библиотеката и да споделят тази информация с други. Излишно е да се споменава, че събирането на данни за начина на използване трябва да съответства на приложимите закони за защита на личните данни. При това обаче, трябва да се помни, че има случаи, когато споделянето на определена информация може да навреди значително на дейностите на издателя. Поради това е важно да се дефинира в лиценза за коя информация е задължителна клаузата за конфиденциалност, и коя информация може да бъде съобщавана свободно.

Клаузи с неясни срокове

В един договор е важно да се отбележат всички срокове. Трябва да се избягват неясните препращания към дни, месеци и години. Една седмица може да означава 7 календарни дни или 5 работни дни. Една година може да означава 12 последователни месеца или остатъка от посочената година. Един лесен начин да се заобиколят тези двусмислия е да се дефинира ден, седмица, месец и година в един списък от дефиниции.

Контролен списък

Не подписвайте лиценз, който:

* не е подчинен на закона и съдилищата на страната, в която се намира вашата институция;

* не признава правата за ползване по силата на закона за авторските права;

* не ви предоставя непрекъснат достъп до лицензираните материали;

* не включва гаранции за правата върху интелектуалната собственост и клауза за обезщетения срещу искове;

* държи библиотеката отговорна за всяко нарушение от страна на право-имащ потребител;

* има клауза забраняваща анулирането на договора;

* има клауза за конфиденциалност;

* има клауза за разумен и най-добър ефект;

* има клаузи с неясни срокове;

* не позволява прехвърлянето на договора на посредник;

* не съдържа цената на лиценза, която включва всичко.

 

Източници и допълнителна литература

 

Полезни документи, които разглеждат принципите на лицензиране:

Dutch/German Licensing Principles, 1997

URL: http://cwis.kub.nl/~dbi/english/license/licprinc.htm

Evaluation and recommendations on contracts and licences by Emanuella Giavarra, 2000

(TECUP project report D4.5)

URL: http://gdz.sub.uni-goettingen.de/tecup/d4-5_1fv.pdf

Guidelines for negotiations by libraries with rightsholders by Emanuella Giavarra, 2001 (TECUP project report D6.5)

URL: http://gdz.sub.uni-goettingen.de/tecup/d6-5_4fv.pdf

IFLA Licensing Principles, 2001

URL: http://www.ifla.org/V/ebpb/copy.htm

Statement of Current Perspective and Preferred Practices for the Selection and Purchase of Electronic Information of the International Coalition of Library Consortia, 1998

URL: http://www.library.yale.edu/consortia/statement.html

TECUP Memorandum of understanding 2001 (TECUP project report D6.4)

URL: http://gdz.sub.uni-goettingen.de/tecup/mou.pdf

Towards Consensus on the Electronic Use of Publications in Libraries – strategy issues and recommendations by Professor Thomas Dreier, 2001 (TECUP project report D6.6)

URL: http://gdz.sub.uni-goettingen.de/tecup/towacons.pdf

 

Примери за лицензи

 

UK Model NESLI Site Licence

URL: http://www.nesli.ac.uk/nesli-licence.html

Model standard licences for use by publishers, librarians and subscription agents for electronic resources prepared by John Cox Associates

URL: http://www.licensingmodels.com

CLIR/DLF Model License - Liblicense Standard Licensing Agreement

URL: http://www.library.yale.edu/~llicense/modlic.shtml

URL European mirror site: http://mirrored.ukoln.ac.uk/lib-license/modlic.shtml

Заключение

Не е достатъчно да преговаряте само за цената на лиценза. Искрено се надяваме, че настоящото ръководство ще Ви помогне при преговорите за лиценз. Осъзнаването на вида на капаните и проблемите, които възникват, ще Ви помогне при провеждането на преговори за по-добър лиценз за Вашата институция. Списъкът с източници ще Би насочи към повече текстове. Преди подписването на лиценза винаги търсете юридическа помощ.

 

Желая успех!

Емануела Джиавара, LLM
Лондон, септември 2001 г.


обратно към Семинари